El Supremo retrocede y deja en suspenso la decisión de hacer pagar a los bancos el impuesto de las hipotecas

El presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Luis María Díez-Picazo, ha decidido llevar al pleno de esta sala contenciosa-administrativa la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Contenciosa-Administrativa que determina que los impuestos de las hipotecas las tiene que pagar el banco y no el cliente. La sentencia, hecha pública este jueves, cambia la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo ya que, hasta ahora, estos gastos los había pagado siempre el cliente. El pleno está formado por una treintena de magistrados y tendrán que decidir en los próximos días qué jurisprudencia aplican y, por lo tanto, si dan por bueno el cambio que fijaba la sentencia de este jueves o si, por el contrario, vuelven al criterio anterior. El presidente argumenta que el tema se lleva al pleno porque supone «un giro radical» en el criterio de jurisprudencia y tiene una «enorme repercusión social y económica». El criterio del pleno está por encima de lo que fijó la sentencia, dictada por seis magistrados, pero de momento no suspende la aplicación de esta decisión.

En concreto, el presidente ha dejado sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes sobre un objeto similar. Además, el pleno de la sala debatirá sobre algunos de estos recursos pendientes «con el fin de decidir si este giro jurisprudencial tiene que ser o no confirmado».

En la sentencia de este jueves el alto tribunal modifica su propia jurisprudencia anterior, ya que en febrero de este año señaló que era el cliente que tenía que asumir el impuesto. El Supremo interpreta el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y concluye ahora que es la entidad bancaria la que tiene que asumir el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas con garantía hipotecaria. El Supremo tiene en cuenta que el negocio es la hipoteca y que lo único interesado en hacer la escritura pública e inscribirla es la entidad bancaria, ya que sin este trámite no podría hacer negocio a través del préstamo.

Así, la sentencia supone la anulación de un artículo del reglamento del impuesto (que establecía que el cliente es el sujeto pasivo del impuesto) para ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de este reglamento, aprobado por el real decreto 828/1995, de 25 de mayo.

De esta manera, el Supremo se desdice a sí mismo, ya que el 28 de febrero de este mismo año determinó que eran los clientes los que tenían que asumir el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados derivado de la constitución de una hipoteca. Entonces, los magistrados consideraron que el sujeto pasivo del impuesto era el prestatario y por lo tanto tenía que ser él quien pagara el tributo. Ahora, cambian de criterio y establecen que el sujeto pasivo del impuesto no es el prestatario sino la entidad que deja el dinero. Argumentan que el negocio que se inscribe en las escrituras notariales es la hipoteca y «lo único interesado en la elevación en escritura pública y ulterior inscripción de aquellos negocios» es el banco, ya que para poder poner en marcha la hipoteca necesita que se inscriba en el registro de la propiedad.

Se trata de una sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo del 16 de octubre, de la cual ha estado poniendo el magistrado Jesús Cudero. La decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que defiende el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente, del magistrado Nicolás Maurandi, que considera que la sentencia tuvo que incidir en la existencia de dos impuestos en el de actos jurídicos documentados y en el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución.